O Supremo Tribunal Federal se aproxima de uma decisão definitiva sobre o início da exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. O julgamento do Tema 1.266 – que discute se o DIFAL poderia ser cobrado já em 2022 ou apenas a partir de 2023 – ganhou novo contorno com a proposta de modulação apresentada pelo Ministro Flávio Dino.
Na sessão virtual iniciada em 1º de agosto de 2025, Dino sugeriu que o DIFAL não seja exigido dos contribuintes que ajuizaram ações até a data do último julgamento do STF sobre o tema (novembro de 2023) e, de fato, não recolheram o tributo em 2022. O Ministro destacou que, à época, predominava entendimento técnico e judicial no sentido de que a cobrança somente seria legítima a partir de 2023, cenário que fundamentou decisões empresariais tomadas de boa-fé.
A proposta de modulação rapidamente recebeu adesão no plenário virtual. Os Ministros Luiz Fux e André Mendonça acompanharam o relator quanto à possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 4 de abril de 2022, mas ressaltaram a importância de aprovar a modulação sugerida por Dino, a fim de preservar a segurança jurídica dos contribuintes que buscaram o Judiciário.
O Ministro Gilmar Mendes também se posicionou favoravelmente à modulação, enfatizando o risco de grave insegurança jurídica caso a decisão não resguarde quem confiou na interpretação dominante à época.
É relevante notar que o Ministro Edson Fachin, embora discorde do mérito do voto do relator, aderiu à modulação proposta por Dino. Para Fachin, seria necessária a aplicação das anterioridades anual e nonagesimal, restringindo a cobrança do DIFAL apenas a partir de 2023. Contudo, diante da formação da maioria, manifestou apoio à modulação para resguardar os contribuintes que judicializaram a discussão.
Na outra vertente, o relator, Ministro Alexandre de Moraes, e o Ministro Nunes Marques defenderam a cobrança do DIFAL já a partir de 2022, sem qualquer modulação de efeitos. Ambos sustentam que a Lei Complementar 190/2022 apenas disciplinou a repartição da arrecadação, não instituindo novo tributo nem aumentando carga tributária, o que, em sua visão, afastaria a necessidade de observar a anterioridade anual.
Diante do cenário atual, a modulação sugerida por Dino já reúne maioria de votos e tende a prevalecer caso haja mais um voto favorável nas próximas sessões. A definição do STF terá repercussão geral, ou seja, será aplicada a todos os casos em tramitação nas demais instâncias do Judiciário.
O panorama indica um recado claro aos contribuintes: quem ajuizou ação e deixou de recolher o DIFAL em 2022, amparado em entendimento consolidado à época, deve ter sua situação regularizada e não poderá ser cobrado retroativamente. Já para aqueles que não ingressaram em juízo, permanece a exigibilidade do tributo a partir de abril de 2022, conforme o entendimento majoritário do STF.
No dia 6 de agosto de 2025, quando a maioria pela modulação estava prestes a se consolidar, o Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista, suspendendo temporariamente o julgamento. A expectativa é de que, após a manifestação de Barroso, o Supremo conclua o julgamento, promovendo segurança jurídica ao ambiente tributário e encerrando uma das mais relevantes controvérsias sobre o ICMS nos últimos anos.