Poucas decisões empresariais nascem de tanta boa-fé quanto a instituição de um usufruto. É um ato de quem construiu algo e quer entregá-lo sem perder a mão que conduz. O problema é que a boa-fé não substitui a arquitetura contratual. E o usufruto acionário é, provavelmente, um dos institutos em que a distância entre “o que combinamos” e “o que o contrato efetivamente disciplina” produz os efeitos mais silenciosos e tardios.
O usufruto sobre ações produz um efeito que constitui grande exceção no sistema da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S/A.”): a dissociação dos direitos sociais entre dois polos. Há o nu-proprietário e há o usufrutuário, e o ordenamento confere às partes margem relativamente ampla para distribuir entre eles esses direitos. É justamente essa flexibilidade que torna o instituto atraente e, quando mal estruturado, perigoso.
A Lei das S/A. disciplina expressamente apenas parte da questão. Para outros direitos, não há regra: é necessário esforço interpretativo para compreender como a distribuição deve se dar. E interpretação, no silêncio do contrato, é território de litígio.
- A perspectiva estratégica
O usufruto sobre ações é instituto de considerável potência. Sua aplicação mais frequente é o planejamento sucessório: doam-se as ações em vida aos herdeiros, reservando-se ao instituidor os direitos econômicos e políticos por meio do usufruto, com a eficiência tributária que a estrutura proporciona. Há companhias — inclusive de capital aberto — que se valem do instituto para essa finalidade.
Mas ele comporta usos que vão além. Pode servir a reestruturações societárias, para antecipar determinados efeitos, ou operar em contexto de dívida, como na constituição de usufruto em favor do credor, que passa a receber os dividendos, abatendo-se o valor do débito. O instituto admite criatividade estruturante.
O ponto é que essa mesma criatividade só produz segurança quando acompanhada de precisão técnica. Quase todos os pontos de tensão do usufruto acionário são resolvíveis no contrato, e quase nenhum é bem resolvido depois.
A distribuição do voto, a matéria, o tratamento expresso das deliberações que afetam a substância, o destino dos dividendos, o mecanismo de solução de conflitos entre os polos, a averbação tempestiva perante a companhia, o momento e a justificativa econômica da constituição, dentre outros: cada um desses elementos é uma decisão de estruturação, e não uma questão a ser descoberta em assembleia.
Há de se ressaltar, ainda, que se trata de tema em que a lei é lacunosa. A doutrina diverge em pontos centrais e as construções interpretativas ainda estão em formação. Nesse cenário, o contrato não é apenas o instrumento que organiza a vontade das partes, mas também é o instrumento que reduz a exposição do empresário à incerteza interpretativa.
- O impacto empresarial
Traduzido para a realidade da empresa, os problemas se manifestam em três frentes:
Na assembleia: Se o contrato não disciplinou quem vota determinada matéria, o exercício do voto passa a depender de consenso entre partes que talvez já não estejam de acordo. Uma deliberação estruturalmente relevante fica refém de uma negociação privada – e há situações em que a companhia simplesmente não pode esperar.
Na relação familiar ou societária: O usufruto é frequentemente instituído entre pessoas que se confiam. Justamente por isso, o contrato tende a ser sintético. Quando o interesse dos polos se descola, a lacuna contratual se converte em conflito, e o conflito ameaça contaminar o funcionamento da própria sociedade.
No alinhamento de incentivos: É juridicamente possível atribuir o voto a quem não detém o direito econômico correspondente. Esse arranjo gera desalinhamento de interesses — quem decide não é quem suporta o resultado econômico da decisão. Existe um contrapeso, mas ele opera por controle, não por prevenção.
- Limitação da autonomia privada: o regramento do voto e dos dividendos na arquitetura do usufruto
A viabilidade e a segurança do usufruto sobre ações dependem, essencialmente, da delimitação da autonomia privada no arranjo dos dois pilares fundamentais da condição de acionista: o direito de voto (político) e o direito aos dividendos (econômico).
Compreender as fronteiras da negociação nesses dois pontos é crítico para a estabilidade da companhia, pois é no descompasso entre o poder de decisão e a percepção dos frutos que surgem os maiores litígios societários. A resposta sobre até onde as partes podem ir passa pela distinção entre elementos derrogáveis e inderrogáveis do usufruto — isto é, o que pode ser livremente moldado pelo contrato e o que precisa ser rigidamente preservado sob pena de nulidade do negócio jurídico.
a) Direito de voto
O artigo 114 da Lei das S/A. permite que o voto correspondente às ações gravadas seja disciplinado no ato de constituição do usufruto. As partes podem atribuí-lo exclusivamente ao usufrutuário ou exclusivamente ao nu-proprietário, conforme o arranjo que lhes convenha. Em teoria, o limite é a preservação da substância do usufruto: o voto não pode ser exercido de modo a destruí-la.
Na prática, quando estão em pauta deliberações que alteram de forma significativa a natureza das ações, os direitos que elas conferem ou aspectos centrais da sociedade (operações societárias como incorporação e fusão, mudança de objeto social, matérias que ensejam direito de recesso), a leitura mais consistente é que essas matérias demandam consenso entre os dois polos – salvo se o contrato de usufruto for bastante específico e discipline expressamente a hipótese.
É legítimo que o contrato preveja que determinada matéria, ainda que afete a substância, seja deliberada exclusivamente pelo usufrutuário, sem necessidade de consenso. No entanto, essa previsão precisa ser redigida com precisão suficiente para demonstrar que o elemento inderrogável foi considerado e preservado pelas partes.
Há de se imaginar, ainda, o cenário em que o nu-proprietário seja administrador e, por isso, esteja impedido de votar na aprovação das próprias contas, o que levanta a questão sobre a legitimidade de o usufrutuário exercer esse voto.
Em processo sancionador da CVM[1] que enfrentou o tema, decidiu-se que, em princípio, são pessoas distintas, e o usufruto é suficiente para afastar o impedimento, mas com uma ressalva decisiva: se restar comprovado que o arranjo foi celebrado para driblar o impedimento, deve-se reconhecer que o usufrutuário não poderia votar. Foi o que ocorreu no caso concreto — o usufruto havia sido constituído pouco antes da deliberação e existia vínculo entre usufrutuário e nu-proprietário. Diante desse contexto, o colegiado reconheceu o impedimento.
A lição é direta: o momento e o contexto da constituição do usufruto integram sua análise de legitimidade. Estruturas montadas às vésperas de deliberações sensíveis carregam risco que não existe em estruturas constituídas com antecedência e propósito demonstrável. E, em qualquer arranjo, o voto deve sempre ser exercido no interesse da companhia. Esse controle incide tanto sobre o nu-proprietário quanto sobre o usufrutuário — e é ele que mitiga, ainda que parcialmente, o desalinhamento decorrente da atribuição de voto a quem não detém o direito econômico subjacente
b) Direito aos dividendos
Uma parcela relevante da doutrina sustenta que conferir o direito ao dividendo ao usufrutuário seria elemento essencial e inderrogável — afinal, o dividendo é o único fruto da ação, e o usufruto pressuporia a entrega dos frutos. Em sentido diverso, sustenta-se que o dividendo não é elemento inderrogável, sendo possível constituir usufruto sem atribuí-lo ao usufrutuário, conferindo-lhe outro direito, como o voto. Dois argumentos sustentam essa leitura:
O primeiro: o Código Civil admite que o usufruto confira apenas parte dos frutos. Se é possível conferir uma fração, é possível conferir fração diminuta — o que já demonstra o caráter derrogável do elemento.
O segundo, mais decisivo: o usufruto civil recai sobre bens que sequer produzem frutos. É possível instituir usufruto sobre um quadro. O que é essencial ao instituto, portanto, não é o fruto — é o uso, a possibilidade de utilizar o bem por período determinado. O fruto é uma espécie de uso; não é a única.
Diante desse impasse, a vertente que reconhece a flexibilidade do elemento econômico revela-se a mais afinada com a arquitetura contratual contemporânea. Ao compreender que a essência do usufruto reside no uso e na fruição ampla do bem – e não no recebimento compulsório de proventos –, conclui-se que os dividendos representam um elemento derrogável. Essa compreensão assegura às partes a autonomia necessária para desenhar arranjos societários sob medida, nos quais o exercício de direitos políticos pode, validamente, se sobrepor à percepção dos frutos.
- Resolução de conflitos entre usufrutuário e nu-proprietário
Este é o ponto mais relevante do ponto de vista de continuidade do negócio. Conflitos entre usufrutuário e nu-proprietário devem, em regra, ser resolvidos entre as partes, na forma de resolução prevista no próprio contrato de usufruto e, em caso extremo, no Judiciário ou em arbitragem, se houver cláusula compromissória.
A razão é de ordem prática: é necessário cuidado para que a disputa entre os dois polos não contamine a sociedade e o andamento de suas deliberações. Trata-se, no fundo, de questão entre partes.
Um exemplo esclarece a lógica. Suponha-se que o usufrutuário exerça o voto em matéria que viola a substância do usufruto. A consequência mais adequada não é a anulabilidade da deliberação, eis que não se preenchem os elementos necessários para invalidar o voto. A violação da substância constitui ato ilícito, violação de dever e pode ensejar ação de indenização entre as partes. Assim, o caminho é o de perdas e danos, não o da contaminação da sociedade.
Há de se ressaltar, ainda, que em se tratando de contrato averbado e devidamente registrado, o usufruto é oponível erga omnes. Se no instrumento se estabelece que determinada matéria é votada pelo nu-proprietário e quem comparece a votar é o usufrutuário (e vice-versa), cabe ao presidente da mesa impedir o voto.
Ou seja: o contrato bem redigido e devidamente averbado não é apenas prova de um acordo. É instrumento que produz efeito imediato na condução da assembleia.
- Conclusão
O empresário que institui usufruto sobre ações raramente está cometendo um erro. Ao contrário: está tomando uma das decisões mais responsáveis de sua trajetória, visando organizar a passagem do patrimônio antes que a vida o faça por ele.
O que costuma faltar não é diligência. É a percepção de que o instituto opera sobre uma lacuna legislativa, e que a lacuna, quando não é preenchida pelo contrato, será preenchida por interpretação.
A pergunta que fica não é se o usufruto foi constituído. É outra, mais desconfortável e mais útil: se uma deliberação estrutural entrasse na pauta da próxima assembleia, o seu contrato de usufruto responderia sozinho quem vota ou o destino da companhia dependeria de um consenso inexistente?
Se a resposta demandar interpretação, o problema já existe. Apenas ainda não se manifestou.
[1] Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2018/2150.